Tiga Langkah untuk Mengelola Risiko Pemasok dan Keadaan Kahar

Pandemi COVID-19 yang sedang berlangsung memiliki dampak buruk yang belum pernah terjadi sebelumnya pada perdagangan dan perdagangan. Bisnis di seluruh dunia yang mengandalkan atau melayani rantai pasokan, baik yang sederhana maupun yang kompleks, domestik atau internasional, sedang mengalami efek gangguan pandemi.

Pembeli dan pemasok barang dan jasa menilai hak dan kewajiban mereka satu sama lain. Dalam menentukan strateginya untuk mengatasi gangguan, penting bagi perusahaan Anda untuk mengingat bahwa itu mungkin pembeli dan pemasok dalam rantai pasokan yang sama. Tindakan yang dapat diambil perusahaan Anda sebagai pembeli sebagai tanggapan atas ketidakmampuan mitra pemasok untuk memenuhi kewajiban pasokan dapat diambil terhadap perusahaan dalam kapasitasnya sebagai pemasok jika tidak dapat memenuhi kewajiban kepada pembeli berikutnya dari produk perusahaan.

Bagaimana seharusnya perusahaan Anda menilai dan mengelola hubungan pasokan dan mengurangi gangguan yang ada dan di masa depan yang disebabkan oleh virus corona? Tidak ada solusi satu ukuran untuk semua. Namun, kombinasi dari tiga pertimbangan utama akan memungkinkan perusahaan Anda untuk mengontrol kekayaannya dengan lebih baik bahkan ketika realitas saat ini membuat hubungan pasokan menjadi tidak pasti dan lebih sulit untuk dipertahankan dan dikelola:

• Memahami hak dan kewajiban perjanjian pasokan yang ada di perusahaan Anda
• Memelihara hubungan pasokan saat ini
• Memperhatikan pelajaran yang dipetik dalam membentuk dan mengelola hubungan pasokan di masa depan

Setiap pertimbangan rumit. Bagi banyak perusahaan, penilaian yang efisien dan efektif, manajemen hubungan, dan sintesis serta penerapan pelajaran yang dipetik untuk operasi dan hubungan perusahaan di masa depan akan memerlukan pendekatan tim. Ini termasuk mencari masukan dari dan bantuan penasihat hukum yang akrab dengan dinamika rantai pasokan dan berpengalaman dalam menyelesaikan perselisihan antara mitra pemasok.

Langkah 1:Nilai hak dan kewajiban kontrak.

Pasar yang berubah sehubungan dengan pandemi virus corona harus mendorong dan memberanikan perusahaan untuk mengambil langkah proaktif untuk mengelola bisnis dan konsekuensi hukum dari gangguan pada rantai pasokan dan hubungan mereka. Mengandalkan kepercayaan yang ditempatkan pada mitra pemasok untuk menawarkan obat adalah tindakan yang bodoh. Manajemen proaktif dimulai dengan memahami hak dan kewajiban perusahaan Anda sehingga perusahaan Anda dapat merancang dan menerapkan strategi yang tepat. Pertimbangan yang membentuk pengambilan keputusan yang tepat mengenai hak dan kewajiban rantai pasokan meliputi:

Identifikasi perjanjian yang mengatur. Penilaian perusahaan Anda atas hak dan kewajiban hubungan pasokannya dimulai dengan peninjauan dan pemahaman tentang perjanjian pasokan yang relevan. Tinjauan ini harus mempertimbangkan hukum tertentu yang mengatur interpretasi setiap perjanjian dan hubungan. Hukum yang mengatur mungkin berbeda sehubungan dengan pihak hulu dan hilir tertentu dalam rantai pasokan dan memaksakan strategi yang berbeda untuk mitra yang berbeda dari perusahaan Anda dalam rantai pasokan yang sama.

Menganalisis bantuan hukum. Tak ayal, banyak perusahaan yang tidak dapat memenuhi kewajibannya akibat virus corona berharap untuk mengklaim pandemi sebagai peristiwa force majeure, asalkan klausul force majeure disertakan dalam perjanjian pasokan mereka. Tujuan dari klausa force majeure adalah untuk memaafkan non-kinerja di mana keadaan di luar kendali para pihak menggagalkan kepatuhan kontrak.

Apakah gangguan pasokan yang disebabkan oleh pandemi virus corona akan merupakan peristiwa force majeure yang mengesampingkan kinerja akan bergantung pada kata-kata tertentu dari klausa force majeure. Di mana klausa mencakup istilah-istilah seperti "pandemi" atau "tindakan pemerintah sebagai tanggapan atas keadaan darurat", sebuah perusahaan lebih mungkin berada dalam posisi untuk menegaskan bahwa virus corona adalah peristiwa force majeure yang memaafkan non-kinerjanya. Organisasi Kesehatan Dunia telah menyatakan virus corona sebagai pandemi. Dan, pemerintah di seluruh dunia telah menyatakan keadaan darurat mereka sendiri dan telah menerapkan karantina, perintah tetap di tempat, dan tindakan lain untuk membendung penyebaran virus yang berdampak mengganggu rantai pasokan.

Dengan tidak adanya klausa force majeure sama sekali atau klausa force majeure yang tidak mencakup gangguan terkait virus corona, teori hukum penghilang kinerja lainnya mungkin berlaku, termasuk di bawah hukum umum, seperti ketidakpraktisan, ketidakmungkinan, dan frustrasi komersial, Uniform Commercial Kode dan Konvensi PBB tentang Penjualan Barang. Umumnya, jalan untuk pemulihan potensial ini mempertimbangkan apakah peristiwa yang tidak terduga terjadi, tidak terjadinya peristiwa tersebut merupakan asumsi dasar kontrak, dan peristiwa tersebut membuat kinerja menjadi tidak mungkin atau tidak praktis atau meniadakan tujuan perjanjian.

Seperti halnya undang-undang tentang force majeure, perusahaan Anda harus bosan dengan generalisasi hukum dan memperhatikan banyak permutasi terhadap teori-teori hukum alternatif ini, beberapa yurisdiksi tertentu. Dalam nada yang sama, di beberapa yurisdiksi, pencantuman klausul force majeure dalam perjanjian pemasokan para pihak dapat menggantikan penerapan teori alternatif, bahkan jika ketentuan force majeure tidak berlaku untuk penyebab khusus gangguan, dengan anggapan bahwa para pihak secara khusus mengalokasikan risiko jenis gangguan yang akan mengurangi kinerja. Oleh karena itu, perusahaan Anda harus menilai setiap jalan potensial untuk mendapatkan keringanan berdasarkan undang-undang yang berlaku dalam menentukan — dan sebelum menerapkan — strateginya untuk mengatasi ketidakmampuannya mematuhi kewajiban pasokan atau pembeliannya.

Identifikasi dan pertahankan bukti. Penting bagi perusahaan Anda untuk mengingat bahwa setiap teori potensial untuk pembebasan dari non-kinerja menetapkan standar yang tinggi dan penuh fakta untuk mengambil bagian. Pengadilan dan pengadilan lainnya biasanya menafsirkan setiap teori hukum secara sempit. Mengidentifikasi fakta yang relevan sangat penting untuk menilai teori hukum mana yang mendukung situasi perusahaan Anda. Demikian pula mempertahankan bukti yang mencerminkan fakta tersebut, terutama jika perusahaan Anda kemudian perlu membuktikan pembelaan yang berlaku atau membenarkan perilaku tertentu. Karena wajar untuk mengantisipasi perselisihan yang akan terjadi, perusahaan Anda harus menerapkan penangguhan informasi, baik yang bermanfaat atau berbahaya bagi posisi dan perilakunya, yang berkaitan dengan gangguan dan pemulihan yang diterapkan perusahaan Anda.

Jika mitra pemasok perusahaan Anda menyatakan bahwa force majeure atau teori hukum lain membebaskannya dari kewajibannya untuk memasok perusahaan, perusahaan Anda tidak boleh begitu saja menerima kata-kata mitranya. Sebaliknya, perusahaan Anda harus meminta bukti kepada mitranya tentang ketidakmampuannya untuk memasok dan upayanya untuk mengurangi gangguan tersebut. Lebih lanjut, jika ketidakmampuan mitra pemasok untuk memasok menyebabkan ketidakmampuan perusahaan sendiri untuk memasok produk ke mitra pemasok lain, perusahaan Anda harus berhati-hati untuk mendokumentasikan dampak tersebut.

Pertimbangkan dampaknya pada kewajiban dan operasi lainnya. Penilaian strategi harus mencakup pertimbangan klausul lain dalam perjanjian pasokan dan perjanjian lain, seperti perjanjian pembiayaan, yang mungkin terpengaruh oleh pernyataan keadaan kahar atau pemberitahuan pemulihan lainnya. Selain itu, penilaian harus mencakup tinjauan polis asuransi untuk menentukan apakah perusahaan Anda dilindungi dari kerugian yang timbul dari gangguan langsung operasinya serta gangguan pada rantai pasokan perusahaan, termasuk kegagalan pemasok hulu atau pelanggan hilir untuk mematuhi kontrak. kewajiban kepada perusahaan. Cakupan asuransi untuk kerugian operasional atau rantai pasokan yang disebabkan, atau kekurangannya, dapat memengaruhi strategi yang pada akhirnya diterapkan perusahaan.

Mengurangi gangguan. Perusahaan Anda juga harus menilai kemampuannya untuk mengurangi gangguan terhadap kinerjanya, bahkan jika mitigasi menghasilkan biaya yang lebih besar bagi perusahaan. Biasanya, biaya tambahan untuk memenuhi kewajiban pasokan tidak dapat dijadikan alasan untuk tidak terlaksananya kinerja. Namun, tinjauan yang cermat terhadap perjanjian pasokan, fakta yang mendasari, dan hukum yang mengatur dapat mengungkapkan argumen yang layak bahwa biaya tambahan untuk mematuhi adalah kesulitan yang dicakup oleh klausa force majeure atau teori hukum lainnya. Selain itu, bahkan jika upaya mitigasi tidak berhasil, upaya perusahaan Anda tetap relevan dengan pernyataan force majeure. Pertama, perusahaan Anda akan memenuhi upaya mitigasi jika undang-undang yang mengatur mengharuskan upaya tersebut sebelum dapat mengandalkan peristiwa force majeure untuk memaafkan kinerja. Kedua, kemungkinan akan menunjukkan bahwa peristiwa force majeure memang membuat kinerja menjadi tidak mungkin.

Demikian pula, jika perusahaan Anda menerima pemberitahuan dari pemasoknya yang diyakini perusahaan tidak berdasar (misalnya, keadaan pemasok bukan merupakan peristiwa force majeure atau pemasok harus dapat mengurangi kinerjanya yang tidak sesuai), perusahaan harus menilai apakah ia memiliki kewajiban untuk mengurangi kerusakan yang disebabkan pemasoknya. Apa pun alasan perusahaan Anda melakukan mitigasi, perusahaan harus mencatat dengan cermat upaya dan biayanya untuk melakukan mitigasi.

Jika perusahaan Anda dapat terus memasok satu mitra tetapi tidak yang lain karena gangguan, perusahaan harus melangkah dengan hati-hati. Memasok satu pelanggan tetapi tidak yang lain dengan produk yang sama atau serupa dapat meniadakan atau melemahkan pernyataan force majeure perusahaan. Persyaratan perjanjian pasokan dan undang-undang yang mengatur dapat memberikan panduan jika perusahaan Anda berada dalam situasi ini.

Penyelesaian sengketa. Penilaian dan desain strategi perusahaan Anda juga harus mencakup pertimbangan tempat di mana setiap perselisihan berikutnya akan diselesaikan. Seperti hukum yang mengatur, pendekatan perusahaan Anda untuk mengatasi gangguan pasokan dapat dipandu oleh kemampuan untuk mengajukan perkara atau menengahi di tempat yang akrab dan menguntungkan bagi perusahaan. Sebaliknya, jika tuntutan hukum atau arbitrase akan menjerat perusahaan Anda di yurisdiksi asing, apalagi di mana hukum dan prosedur yang mengatur tidak dikenal atau tidak menguntungkan perusahaan, keputusan perusahaan Anda mungkin dipandu oleh tujuan untuk mencapai resolusi damai terhadap pemasok. gangguan.

Durasi acara. Bahkan jika perusahaan Anda dapat memanfaatkan klausul force majeure untuk memaafkan ketidakberhasilannya, alasan itu mungkin hanya sementara, sampai peristiwa force majeure berakhir. Penilaian strategi perusahaan harus mencakup tinjauan perjanjian pasokan dan undang-undang yang mengaturnya untuk memahami apakah peristiwa force majeure memungkinkan perusahaan untuk mengubah persyaratan perjanjian pasokan secara permanen atau mengakhiri hubungan pasokan sama sekali.

Persyaratan pemberitahuan. Kontrak pasokan atau undang-undang yang mengatur mungkin mengharuskan perusahaan Anda memberikan pemberitahuan segera kepada mitra pemasoknya tentang peristiwa force majeure. Kegagalan untuk memberikan pemberitahuan yang cepat dan memadai, dalam beberapa kasus dalam jangka waktu tertentu, dapat mengakibatkan pengabaian hak untuk mengandalkan klausul force majeure. Oleh karena itu, penilaian strategi perusahaan Anda harus dilakukan secara efisien dan efektif. Tentu saja, jika jangka waktu untuk memberikan pemberitahuan singkat, perusahaan mungkin diminta untuk memberikan pemberitahuan tentang peristiwa force majeure sebelum dapat menyelesaikan penilaian atas hak dan kewajibannya serta pembelaan yang berlaku. Kapan pun dikeluarkan, perusahaan Anda harus berhati-hati untuk menghindari pernyataan yang tidak perlu yang dapat membahayakan posisinya terhadap satu atau lebih mitra pemasok lainnya. Perusahaan juga harus berhati-hati dalam memberikan pemberitahuan tepat waktu kepada perusahaan asuransinya, dan memastikan bahwa setiap pemberitahuan yang diberikan kepada mitra pemasok konsisten dengan pemberitahuan kerugian yang ditanggung dan langkah-langkah lain yang mungkin diperlukan oleh polis asuransi.

Langkah 2:Pertahankan hubungan yang ada, dan posisikan untuk interupsi.

Secara praktis, rantai pasokan adalah tentang hubungan di antara pihak-pihak yang membentuknya. Hubungan tersebut memiliki bisnis, serta karakter hukum. Oleh karena itu, saat menilai opsi dan strateginya, perusahaan Anda harus berkomunikasi dengan dan mencari informasi dari pemasok dan pelanggannya mengenai dampak virus corona pada kemampuan mereka untuk memenuhi kewajiban pasokan dan pembelian.

Sebelum melakukannya, perusahaan Anda harus memetakan rantai pasokannya. Mengetahui siapa pemasoknya dan di mana mereka berada, dan siapa dan di mana pemasok mereka, akan memperjelas dengan siapa perusahaan harus memfokuskan upayanya, memfasilitasi penilaian informasi, mengungkapkan potensi gangguan lebih lanjut dari hubungan pasokan, dan berfungsi sebagai peta untuk mengejar resolusi damai dan untuk pengabdian sumber daya untuk menemukan solusi pasokan lainnya. Pemasok dan pelanggan perusahaan Anda mungkin menghadapi kesulitan serupa dan, sebagai akibatnya, bersedia untuk menegosiasikan kembali hubungan pasokan dengan cara yang memenuhi kebutuhan para pihak tanpa perlu penyelesaian sengketa lebih lanjut.

Berbekal informasi akurat tentang rantai pasokannya dan dengan pengetahuan tentang hak dan kewajiban kontraktualnya, perusahaan Anda mungkin dapat bernegosiasi dengan pemasok dan resolusi pelanggannya yang memenuhi kebutuhan jangka pendek dan jangka panjang perusahaan serta menghindari perselisihan pasokan yang cenderung mengganggu diri mereka sendiri dan mahal untuk diselesaikan. Pada gilirannya, kerusakan yang tidak dapat diperbaiki pada hubungan pasokan penting perusahaan Anda dapat dihindarkan dan kerusakan pada reputasi merek perusahaan Anda yang diperoleh dengan susah payah dapat dihindari.

Langkah 3:Perhatikan pelajaran hubungan pasokan.

Tentu saja, bahkan dengan hubungan pasokan yang direncanakan dengan baik, masalah mungkin muncul. Dengan rantai pasokan yang semakin global dan kompleks, perusahaan dari semua jenis menghadapi tantangan yang belum pernah terjadi sebelumnya dalam memastikan bahwa mereka menerima dari mitra pemasok mereka produk, layanan, dan manfaat yang mereka tawar-menawar. Peristiwa nasional dan global baru-baru ini — bencana alam, terorisme dan perang, perubahan peraturan pemerintah, ketidakstabilan pasar, epidemi, dan, sekarang, pandemi virus corona — menggarisbawahi kebutuhan kritis bagi perusahaan Anda untuk menilai dampak pada rantai pasokan dan hubungan risikonya — "bagaimana jika?" - baik yang dapat diramalkan maupun yang tidak dapat diduga.

Risiko yang melekat dalam hubungan pasokan tertentu dapat dikelola melalui penilaian proaktif dan kontrak yang cermat yang membahas masalah bisnis dan hukum yang unik dalam hubungan tersebut. Pertimbangan kritis (masing-masing layak untuk waspada sendiri) meliputi:

• Penilaian yang cermat terhadap risiko dan kerentanan rantai pasokan;
• Persiapan yang matang untuk, dan negosiasi yang cermat dari, hubungan pasokan dengan mempertimbangkan kebutuhan bisnis dan risiko serta kerentanan yang teridentifikasi, termasuk pertimbangan yang cermat terhadap persyaratan yang memberikan perlindungan bagi perusahaan Anda jika pemasok gagal;
• Pengancangan persyaratan perjanjian pasokan yang tepat yang mencerminkan kewajiban dan harapan para pihak;
• Manajemen hubungan pasokan yang waspada;
• Mekanisme khusus untuk penyelesaian sengketa yang efisien; dan
• Rencana keluar, termasuk hak penghentian luas.

Satu pertimbangan — penyusunan yang tepat yang mencerminkan kewajiban dan harapan para pihak — perlu disebutkan lebih lanjut di sini mengingat fokus buku putih ini tentang bagaimana menavigasi gangguan hubungan pasokan yang disebabkan oleh pandemi virus corona. Klausul force majeure yang terencana dan ditulis dengan baik sangat penting untuk melindungi kepentingan perusahaan Anda. Seringkali, perusahaan menurunkan klausul force majeure ke boilerplate, mengadopsi klausul yang digunakan dalam perjanjian pasokan yang berbeda atau menyetujui klausul yang diusulkan oleh calon mitra pemasok. Meskipun konsep-konsep tertentu yang berkaitan dengan bisnis perusahaan Anda mungkin mengizinkan penggunaan boilerplate dalam perjanjian pasokannya, untuk beberapa situasi dan hubungan boilerplate, dan daftar peristiwa atau sintaks yang tidak terduga yang dibawa dengan buruk, dapat menjadi bumerang.

Pertimbangkan, misalnya, pendapat Mahkamah Agung Iowa tahun 2008 di The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells memproduksi es krim untuk Pillsbury sampai pabrik Wells meledak. Wells mengklaim itu dibebaskan dari kinerja lebih lanjut di bawah ketentuan force majeure berikut:

FORCE MAJEURE:Tidak ada pihak yang bertanggung jawab atas keterlambatan atau penangguhan kinerja … yang disebabkan oleh tindakan Tuhan atau otoritas pemerintah, pemogokan, kecelakaan, ledakan, banjir, kebakaran, atau kerugian total fasilitas manufaktur atau penyebab lain apa pun yang berada di luar kendali wajar pihak tersebut (“Keadaan Kahar”) selama pihak tersebut telah melakukan upaya terbaiknya untuk melakukan meskipun Keadaan Kahar tersebut.

Pengadilan pengadilan menemukan klausa tersebut ambigu karena rentan terhadap makna yang berbeda tergantung pada bahasa yang dimodifikasi oleh frasa “yang berada di luar kendali yang wajar dari pihak itu.” Jika frasa tersebut mengubah “kehendak Tuhan atau otoritas pemerintah, pemogokan, kecelakaan, ledakan, banjir, kebakaran atau kerugian total fasilitas manufaktur atau penyebab lainnya,” pengadilan menemukan bahwa ledakan tidak akan memaafkan kinerja Wells jika ledakan tidak berada di luar kendali wajar Wells. Namun, jika frasa tersebut hanya mengubah “penyebab lain”, kinerja Wells yang tidak berfungsi akan dimaafkan meskipun ledakan tersebut berada dalam kendali Wells.

Mahkamah Agung Iowa membalikkan, dengan menganggap sebagai masalah hukum bahwa frasa "yang berada di luar kendali wajar pihak itu" mengubah semua peristiwa yang disebutkan oleh para pihak dalam klausa force majeure. Pengadilan menemukan bahwa klausa tersebut harus ditafsirkan sesuai dengan tujuan klausa force majeure, alokasi risiko jika kinerja menjadi tidak mungkin atau tidak praktis sebagai akibat dari suatu peristiwa yang tidak dapat diantisipasi atau dikendalikan oleh para pihak. Pengadilan mencatat bahwa para pihak tidak merundingkan peristiwa apa yang merupakan peristiwa force majeure, yang membuat interpretasi klausul pasca-ledakan Wells tidak masuk akal karena jika Wells ingin para pihak menyimpang dari tujuan khas klausa force majeure, seharusnya telah menawar dan menegosiasikan penyimpangan tersebut. Lebih lanjut, Pengadilan mencatat bahwa membiarkan kelalaian Wells untuk memaafkan kinerjanya akan mengalahkan tujuan hubungan pasokan, karena Wells menyediakan es krim dalam jumlah tertentu kepada Pillsbury dalam periode waktu yang ditentukan.

Peringatan Mahkamah Agung Iowa tentang negosiasi sangat jelas. Peristiwa tak terduga di luar kendali para pihak yang mencegah kinerja terjadi. Negosiasi perusahaan Anda dengan mitra pemasoknya harus memperhitungkan kemungkinan tersebut, termasuk pandemi dan tindakan pemerintah untuk membendung penyebarannya, dan dengan jelas mengalokasikan risiko, hak, dan kewajiban masing-masing pihak.

Sifat dan cakupan dampak buruk virus corona pada rantai pasokan dan hubungan terus berkembang. Gangguan yang menjangkau jauh tak terelakkan. Dalam beberapa minggu atau bulan mendatang, manajemen proaktif dari hubungan pasokan, memahami hak dan kewajiban antara mitra pemasok, dan mencari solusi praktis untuk gangguan pasokan kemungkinan akan menjadi obat terbaik untuk melindungi perusahaan Anda dari dampak buruk virus corona. rantai pasokannya.

John Shapiro adalah mitra dalam Kelompok Praktik Litigasi Kompleks dan merupakan salah satu pemimpin Tim Industri Makanan di Freeborn &Peters LLP.