Tiga Langkah Utama untuk Mengelola Risiko Pemasok & Keadaan Paksa

Pandemi COVID-19 yang berlangsung memiliki dampak negatif yang belum pernah terjadi sebelumnya pada perdagangan dan komers. Bisnis di seluruh dunia yang bergantung pada atau melayani rantai pasokan, baik sederhana atau kompleks, domestik atau internasional, mengalami efek gangguan dari pandemi.

Pembeli dan pemasok barang dan jasa mengevaluasi hak dan kewajiban mereka satu sama lain. Dalam menentukan strategi untuk mengatasi gangguan, penting untuk perusahaan Anda untuk ingat bahwa itu bisa menjadi pembeli dan pemasok dalam rantai pasokan yang sama. Tindakan yang mungkin diambil perusahaan Anda sebagai pembeli sebagai respons terhadap ketidakmampuan mitra pasokan untuk memenuhi kewajiban pasokan dapat diambil terhadap perusahaan dalam kapasitasnya sebagai pemasok jika tidak dapat memenuhi kewajiban kepada pembeli selanjutnya dari produk perusahaan.

Bagaimana perusahaan Anda harus menilai dan mengelola hubungan pasokan dan mengurangi gangguan yang ada dan di masa depan yang disebabkan oleh coronavirus? Tidak ada solusi yang cocok untuk semua. Namun, campuran dari tiga pertimbangan utama akan memungkinkan perusahaan Anda untuk lebih baik mengendalikan nasibnya bahkan di mana realitas hari ini membuat hubungan pasokan tidak pasti dan lebih sulit untuk dipelihara dan dikelola:

• Memahami hak dan kewajiban perusahaan Anda yang ada dalam perjanjian pasokan
• Memelihara hubungan pasokan saat ini
• Mengambil pelajaran yang dipelajari dalam membentuk dan mengelola hubungan pasokan di masa depan

Setiap pertimbangan kompleks. Untuk banyak perusahaan, penilaian yang efisien dan efektif, manajemen hubungan, dan sintesis serta penerapan pelajaran yang dipelajari ke dalam operasi dan hubungan perusahaan di masa depan akan membutuhkan pendekatan tim. Ini termasuk mencari masukan dan bantuan dari konselor hukum yang familiar dengan dinamika rantai pasokan dan berpengalaman dalam menyelesaikan perselisihan antara mitra pasokan.

Langkah 1: Menilai hak dan kewajiban kontrak.

Pasar yang berubah di tengah pandemi coronavirus harus mendorong dan memberani perusahaan untuk mengambil langkah proaktif dalam mengelola konsekuensi bisnis dan hukum dari gangguan terhadap rantai pasokan dan hubungan mereka. Ketergantungan membiasa pada kepercayaan yang diberikan kepada mitra pasokan untuk menawarkan remedyi adalah bodoh. Manajemen proaktif dimulai dengan memahami hak dan kewajiban perusahaan Anda sehingga perusahaan Anda dapat merancang dan mengimplementasikan strategi yang terinformasi. Pertimbangan yang membentuk pengambilan keputusan yang terinformasi mengenai hak dan kewajiban rantai pasokan termasuk:

Identifikasi perjanjian yang mengatur. Penilaian perusahaan Anda atas hak dan kewajiban hubungan pasokan dimulai dengan tinjauan dan pemahaman terhadap perjanjian pasokan yang relevan. Tinjauan ini harus mempertimbangkan hukum tertentu yang mengatur interpretasi setiap perjanjian dan hubungan. Hukum yang mengatur dapat berbeda dengan pemihak upstream dan downstream tertentu dalam rantai pasokan dan memaksa strategi yang berbeda untuk pemitra berbeda dari perusahaan Anda dalam rantai pasokan yang sama.

Analisis kelegalan. Tidak diragukan lagi, banyak perusahaan yang tidak dapat memenuhi kewajiban mereka sebagai akibat dari coronavirus berharap untuk mengklaim pandemi sebagai peristiwa force majeure, asalkan klausul force majeure termasuk dalam perjanjian pasokan mereka. Tujuan klausul force majeure adalah untuk membebaskan kinerja di mana keadaan di luar kontrol para pihak mencegah kepatuhan kontrak.

Apakah gangguan pasokan yang disebabkan oleh pandemi coronavirus akan merupakan peristiwa force majeure yang membebaskan kinerja akan tergantung pada kata-kata tertentu dari klausul force majeure. Di mana klausul termasuk istilah seperti "pandemi" atau "tindakan pemerintah sebagai respons terhadap darurat," perusahaan lebih mungkin berada dalam posisi untuk menyatakan bahwa coronavirus adalah peristiwa force majeure yang membebaskan kinerja non-nya. World Health Organization telah menyatakan coronavirus sebagai pandemi. Dan, pemerintah di seluruh dunia telah menyatakan darurat mereka sendiri dan telah menerapkan karantina, perintah tinggal di tempat, dan upaya lain untuk menyembat penyebaran virus yang memiliki efek mengganggu rantai pasokan.

Dalam kehadiran klausul force majeure sama sekali atau klausul force majeure yang tidak mencakup gangguan terkait coronavirus, teori hukum alternatif yang membebaskan kinerja mungkin berlaku, termasuk di bawah common law, seperti impracticability, impossibility dan commercial frustration, Uniform Commercial Code dan U.N. Convention on the Sale of Goods. Secara umum, jalur potensi remedial ini mempertimbangkan apakah peristiwa tak terduga yang terjadi, non-kejadian peristiwa adalah asumsi dasar dari kontrak, dan peristiwa membuat kinerja mustahil atau tidak praktis atau membatalkan tujuan perjanjian.

Seperti dengan hukum force majeure, perusahaan Anda harus waspadai terhadap generalisasi hukum dan waspadai terhadap banyak permutasi dari teori hukum alternatif ini, beberapa spesifik yurisdiksi. Dalam garis yang sama, di beberapa yurisdiksi, inklusi klausul force majeure dalam perjanjian pasokan para pihak dapat menggantikan penerapan teori alternatif, bahkan jika ketentuan force majeure tidak berlaku untuk penyebab gangguan tertentu, gagasan adalah para pihak secara khusus mengalokasikan risiko jenis gangguan yang akan membebaskan kinerja. Oleh karena itu, perusahaan Anda harus menilai setiap jalur potensi remedial di bawah hukum yang mengatur dalam menentukan—dan sebelum mengimplementasikan—strategi untuk mengatasi ketidakmampuan untuk mematuhi kewajiban pasokan atau pembelian Anda.

Identifikasi dan pertahankan bukti. Penting untuk perusahaan Anda untuk ingat bahwa setiap teori potensi untuk kebebasan dari kinerja non- menetapkan batas yang tinggi dan intensif fakta untuk partisipasi. Pengadilan dan tribunal lain biasanya menafsirkan setiap teori hukum secara sempit. Mengidentifikasi fakta yang relevan sangat penting untuk menilai teori hukum mana yang mendukung situasi perusahaan Anda. Juga mempertahankan bukti yang mencerminkan fakta ini, terutama jika perusahaan Anda kemudian perlu membuktikan pertahanan yang berlaku atau membenarkan perilaku tertentu. Karena wajar untuk diantisipasi bahwa perselisihan akan terjadi, perusahaan Anda harus mengimplementasikan hold pada informasi, baik membantu atau merugikan posisi dan perilaku, yang terkait dengan gangguan dan remedial yang diimplementasikan perusahaan Anda.

Jika mitra pasokan perusahaan Anda menyatakan bahwa force majeure atau teori hukum lain membebaskan mereka dari kewajiban untuk menyuplai perusahaan, perusahaan Anda tidak boleh hanya menerima kata mitra tersebut. Sebaliknya, perusahaan Anda harus meminta mitra untuk bukti ketidakmampuan untuk menyuplai dan upaya mereka untuk mengurangi gangguan. Selain itu, jika ketidakmampuan mitra pasokan untuk menyuplai menyebabkan ketidakmampuan perusahaan untuk menyuplai produk kepada mitra pasokan lain, perusahaan Anda harus berhati-hati untuk mendokumentasikan dampak tersebut.

Pertimbangkan dampak pada kewajiban dan operasi lainnya. Penilaian strategi harus mencakup pertimbangan klausul lain dalam perjanjian pasokan dan perjanjian lain, seperti perjanjian pembiayaan, yang dapat terpengaruh oleh pernyataan force majeure atau pemberitahuan remedial lain. Selain itu, penilaian harus mencakup tinjauan polis asuransi untuk menentukan apakah perusahaan Anda tercakup untuk kerugian yang timbul dari gangguan langsung operasi serta gangguan terhadap rantai pasokan perusahaan, termasuk kegagalan pemasok upstream atau pelanggan downstream untuk mematuhi kewajiban kontrak terhadap perusahaan. Cakupan asuransi untuk kerugian operasional atau rantai pasokan, atau kurangnya, dapat mempengaruhi strategi yang akhirnya diimplementasikan perusahaan.

Mengurangi gangguan. Perusahaan Anda juga harus menilai kemampuan untuk mengurangi gangguan pada kinerja, bahkan jika mitigasi mengakibatkan biaya yang lebih besar untuk perusahaan. Biasanya, biaya tambahan untuk mematuhi kewajiban pasokan tidak membebaskan kinerja non. Namun, tinjauan yang cermat atas perjanjian pasokan, fakta yang mendasarinya, dan hukum yang mengatur mungkin mengungkapkan argumen yang layak bahwa biaya tambahan untuk mematuhi adalah kesulitan yang dicakupi oleh klausul force majeure atau teori hukum lain. Selain itu, bahkan jika upaya mitigasi tidak berhasil, upaya perusahaan Anda tetap akan relevan untuk pernyataan force majeure. Pertama, perusahaan Anda akan memenuhi upaya mitigasi seharusnya hukum yang mengatur meminta upaya tersebut sebelum dapat mengandalkan peristiwa force majeure untuk membebaskan kinerja. Kedua, upaya tersebut akan menunjukkan bahwa peristiwa force majeure memang membuat kinerja mustahil.

Demikian juga, jika perusahaan Anda menerima pemberitahuan dari pemasok yang menurut perusahaan tidak berdasar (misalnya, keadaan pemasok tidak merupakan peristiwa force majeure atau pemasok seharusnya dapat mengurangi kinerja non-nya), perusahaan harus menilai apakah ada kewajiban untuk mengurangi kerugian yang ditimbulkan pemasok. Alasan apa pun perusahaan Anda mengurangi, harus menyimpan catatan yang cermat atas upaya dan biaya untuk mengurangi.

Dalam hal perusahaan Anda dapat terus menyuplai satu mitra tetapi tidak yang lain karena gangguan, perusahaan harus berhati-hati. Menyediakan satu pelanggan tetapi tidak yang lain dengan produk yang sama atau serupa dapat membatalkan atau sebaliknya mengundermining pernyataan force majeure perusahaan. Ketentuan perjanjian pasokan dan hukum yang mengatur dapat memberikan petunjuk jika perusahaan Anda menemukan diri dalam situasi ini.

Penyelesaian perselisihan. Penilaian dan desain strategi perusahaan Anda juga harus mencakup pertimbangan tempat di mana perselisihan yang akan terjadi akan diselesaikan. Seperti dengan hukum yang mengatur, pendekatan perusahaan Anda dalam mengatasi gangguan pasokan dapat dipandu oleh kemampuan untuk litigasi atau arbitrase di tempat yang familiar dan menguntungkan bagi perusahaan. Sebaliknya, jika gugatan atau arbitrase akan menjebak perusahaan Anda di yurisdiksi asing, lebih kurang satu di mana hukum dan prosedur yang mengatur tidak familiar atau menguntungkan bagi perusahaan, keputusan perusahaan Anda dapat dipandu oleh tujuan untuk mencapai resolusi yang damai terhadap gangguan pasokan.

Durasi peristiwa. Bahkan jika perusahaan Anda dapat mengambil keuntungan dari klausul force majeure untuk membebaskan kinerja non-nya, keampuhan itu mungkin hanya sementara dalam durasi, sampai peristiwa force majeure berakhir. Penilaian strategi perusahaan harus mencakup tinjauan atas perjanjian pasokan dan hukum yang mengatur untuk memahami apakah peristiwa force majeure memungkinkan perusahaan untuk secara permanen mengubah ketentuan perjanjian pasokan atau mengakhiri hubungan pasokan sama sekali.

Persyaratan pemberitahuan. Kontrak pasokan atau hukum yang mengatur mungkin mewajibkan perusahaan Anda untuk memberikan pemberitahuan segera kepada mitra pasokan tentang peristiwa force majeure. Gagal untuk memberikan pemberitahuan yang segera dan memadai, dalam beberapa kasus dalam bingkai waktu tertentu, dapat mengakibatkan pelepasan hak untuk mengandalkan klausul force majeure. Oleh karena itu, penilaian strategi perusahaan Anda harus dilakukan secara efisien dan efektif. Tentu, jika waktu yang tersedia untuk memberikan pemberitahuan pendek, perusahaan mungkin diwajibkan untuk memberikan pemberitahuan peristiwa force majeure sebelum dapat menyelesaikan penilaian atas hak dan kewajiban serta pertahanan yang berlaku. Kapan pun diterbitkan, perusahaan Anda harus berhati-hati untuk menghindari pernyataan yang tidak perlu yang mungkin merugikan posisi terhadap satu atau lebih mitra pasokan lainnya. Perusahaan juga harus waspadai dalam memberikan pemberitahuan tepat waktu kepada asuransinya, dan memastikan bahwa pemberitahuan apa pun yang diberikan kepada mitra pasokan konsisten dengan pemberitahuan kerugian yang tercakup dan langkah-langkah lain yang mungkin diwajibkan oleh polis asuransi.

Langkah 2: Merawat hubungan yang ada, dan bersiap untuk gangguan.

Secara praktis, rantai pasokan tentang hubungan antara para pihak yang menyusunnya. Hubungan tersebut memiliki karakter bisnis, serta hukum. Oleh karena itu, saat menilai opsi dan strategi, perusahaan Anda harus berkomunikasi dan mencari informasi dari pemasok dan pelanggan mengenai dampak coronavirus pada kemampuan mereka untuk memenuhi kewajiban pasokan dan pembelian.

Sebelum melakukannya, perusahaan Anda harus memetakan rantai pasokan. Mengetahui siapa pemasok dan di mana mereka berada, dan siapa dan di mana pemasok mereka, akan klarifikasi dengan siapa perusahaan harus fokus upaya, memfasilitasi penilaian informasi, mengungkapkan potensi untuk gangguan lebih lanjut dari hubungan pasokan, dan berfungsi sebagai peta untuk pelacakan resolusi damai dan untuk devote sumber daya untuk menemukan solusi pasokan lain. Pemasok dan pelanggan perusahaan Anda mungkin mengalami situasi yang sama dan, sebagai hasilnya, bersedia untuk merenegosiasi hubungan pasokan dengan cara yang mencapai kebutuhan para pihak tanpa perlu penyelesaian perselisihan lebih lanjut.

Dengan informasi yang akurat tentang rantai pasokan dan pengetahuan atas hak dan kewajiban kontrak, perusahaan Anda mungkin dapat bernegosiasi dengan pemasok dan pelanggan resolusi yang memenuhi kebutuhan jangka pendek dan jangka panjang perusahaan dan menghindari perselisihan pasokan yang cenderung mengganggu dan mahal untuk diselesaikan. Pada gilirannya, kerusakan yang tidak dapat diperbaiki terhadap hubungan pasokan penting perusahaan dapat dihindari dan kerusakan pada reputasi merek yang diperoleh dengan susah payah dapat dihindari.

Langkah 3: Perhatikan pelajaran hubungan pasokan.

Tentu, bahkan dengan hubungan pasokan yang direncanakan terbaik, masalah mungkin muncul. Dengan rantai pasokan yang semakin global dan kompleks, perusahaan semua tipe menghadapi tantangan yang belum pernah terjadi sebelumnya dalam memastikan bahwa mereka menerima dari mitra pasokan produk, jasa, dan manfaat yang mereka tawar. Peristiwa nasional dan global terbaru—bencana alam, terorisme dan perang, perubahan peraturan pemerintah, ketidakstabilan pasar, wabah penyakit, dan sekarang pandemi coronavirus—menegaskan kebutuhan kritis untuk perusahaan Anda menilai dampak pada rantai pasokan dan hubungan dari risiko—"what ifs?"—baik yang dapat diprediksi maupun yang tidak dapat diprediksi.

Risiko inherent dalam hubungan pasokan tertentu dapat dikelola melalui penilaian proaktif dan perjanjian hati-hati yang mengatasi isu bisnis dan hukum yang unik bagi hubungan. Pertimbangan kritis (masing-masing layak akan peringatan sendiri) termasuk:

• Penilaian yang hati-hati atas risiko dan kerentanan rantai pasokan;
• Persiapan yang bijaksana untuk, dan negosiasi yang hati-hati dari, hubungan pasokan berdasarkan kebutuhan bisnis dan risiko serta kerentanan yang diidentifikasi, termasuk pertimbangan yang hati-hati atas ketentuan yang memberikan perlindungan bagi perusahaan Anda jika pemasok gagal;
• Penulisan yang presisi atas ketentuan perjanjian pasokan yang mencerminkan kewajiban dan ekspektasi para pihak;
• Manajemen yang waspada atas hubungan pasokan;
• Mekanisme spesifik untuk penyelesaian perselisihan yang efisien; dan
• Rencana keluar, termasuk hak penghentian yang luas.

Satu pertimbangan—penulisan yang presisi yang mencerminkan kewajiban dan ekspektasi para pihak—layak untuk disebutkan lebih lanjut di sini mengingat fokus white paper ini tentang cara menavigasi gangguan hubungan pasokan yang disebabkan oleh pandemi coronavirus. Klausul force majeure yang direncanakan dengan baik dan ditulis dengan baik adalah kritis untuk melindungi kepentingan perusahaan Anda. Seringkali, perusahaan mengesampingkan klausul force majeure menjadi boilerplate, mengadopsi klausul yang digunakan dalam perjanjian pasokan berbeda atau setuju dengan klausul yang diajukan oleh mitra pasokan calon. Meskipun konsep tertentu yang relevan dengan bisnis perusahaan Anda dapat memungkinkan penggunaan boilerplate dalam perjanjian pasokan, untuk beberapa situasi dan hubungan, boilerplate, dan daftar yang buruk dirancang dari peristiwa yang tidak dapat diprediksi atau sintaks yang dialirkan, dapat membalik.

Pertimbangkan, misalnya, putusan Mahkamah Agung Iowa tahun 2008 dalam The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells menghasilkan es krim untuk Pillsbury hingga pabrik Wells meledak. Wells klaim bahwa mereka dibebaskan dari kinerja lebih lanjut di bawah ketentuan force majeure berikut:

FORCE MAJEURE: Tidak ada pihak yang akan bertanggung jawab untuk keterlambatan atau penangguhan kinerja … yang disebabkan oleh tindakan Tuhan atau otoritas pemerintah, sc buruhan, kecelakaan, ledakan, banjir, kebakaran atau kehilangan total fasilitas manufaktur atau penyebab lain yang di luar kontrol wajar dari pihak tersebut ("Force Majeure") selama pihak tersebut telah menggunakan upaya terbaik untuk melakukan kinerja meskipun ada Force Majeure tersebut.

Pengadilan pertama menemukan klausul ambigu karena rentan terhadap makna yang berbeda tergantung pada bahasa yang dimodifikasi oleh frasa "yang di luar kontrol wajar dari pihak tersebut." Jika frasa memodifikasi "tindakan Tuhan atau otoritas pemerintah, sc buruhan, kecelakaan, ledakan, banjir, kebakaran atau kehilangan total fasilitas manufaktur atau penyebab lain," pengadilan pertama menemukan bahwa ledakan tidak akan membebaskan kinerja non Wells jika ledakan tidak di luar kontrol wajar Wells. Namun, jika frasa hanya memodifikasi "penyebab lain," kinerja non Wells akan dibebaskan bahkan jika ledakan berada dalam kontrol Wells.

Mahkamah Agung Iowa membalik, memegang sebagai hukum bahwa frasa "yang di luar kontrol wajar dari pihak tersebut" memodifikasi semua peristiwa yang terhitung oleh para pihak dalam klausul force majeure. Mahkamah menemukan bahwa klausul harus ditafsirkan di luar tujuan klausul force majeure, alokasi risiko jika kinerja menjadi mustahil atau tidak praktis sebagai hasil dari peristiwa yang para pihak tidak dapat mengantisipasi atau mengendalikan. Mahkamah mencatat bahwa para pihak tidak bernegosiasi mengenai peristiwa apa yang akan menjadi peristiwa force majeure, yang membuat interpretasi Wells setelah ledakan terhadap klausul tidak wajar karena jika Wells ingin para pihak menyimpang dari tujuan typikal klausul force majeure seharusnya telah menawar dan bernegosiasi untuk penyimpangan tersebut. Lebih lanjut, Mahkamah mencatat bahwa mengabaikan kelalaian Wells untuk membebaskan kinerja akan mengalahkan tujuan hubungan pasokan, untuk Wells menyediakan Pillsbury jumlah es krim tertentu dalam periode waktu yang ditentukan.

Peringatan Mahkamah Agung Iowa tentang negosiasi sangat tepat. Peristiwa tak terduga di luar kontrol para pihak yang mencegah kinerja terjadi. Negosiasi perusahaan Anda dengan mitra pasokan harus mencakup kemungkinan semacam itu, termasuk pandemi dan tindakan pemerintah untuk menyembat penyebaran, dan secara jelas mengalokasikan risiko, hak, dan kewajiban masing-masing para pihak.

Sifat dan skala dampak negatif coronavirus terhadap rantai pasokan dan hubungan terus berkembang. Gangguan yang luas adalah tak terhindarkan. Dalam beberapa minggu atau bulan ke depan, manajemen proaktif hubungan pasokan, pemahaman hak dan kewajiban antara mitra pasokan, dan mencari solusi praktis untuk gangguan pasokan mungkin menjadi obat terbaik untuk melindungi perusahaan Anda dari efek buruk coronavirus yang menguasai rantai pasokan.

John Shapiro adalah partner di Complex Litigation Practice Group dan co-leader dari Food Industry Team di Freeborn & Peters LLP.